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21 de Setembro de 2019

O dever imposto ao credor de mitigar as próprias perdas como decorrência lógica do princípio da boa fé objetiva

Lucas Brustolin Pezzi, Advogado
Publicado por Lucas Brustolin Pezzi
há 4 anos

INTRODUÇÃO

Uma das grandes evoluções elencadas pela doutrina, de forma ampla, com o advento do Código Civil de 2002, foi a inclusão de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados em seu corpo normativo.

Dentre essas cláusulas gerais, situa-se a boa – fé objetiva, que serve como fundamento ético para reger as relações jurídicas, cuja inobservância acarretará consequências jurídicas, de acordo com o caso concreto.

Em virtude da importância atribuída à boa – fé objetiva, o presente estudo visa a analisar, de forma sucinta, qual é o seu fundamento de aplicação no Código Civil de 2002, os seus principais desdobramentos e, principalmente, qual é a relação que essa cláusula geral estabelece entre a o abuso do direito e a teoria estrangeira do duty to mitigate the loss.

Para cumprir esse objetivo, o primeiro capítulo destinar-se-á a identificar quais foram as principais diretrizes instituídas pelo legislador quando da criação do Código Civil de 2002. O segundo tópico, por sua vez, destinar-se-á à demonstração das principais facetas do princípio da boa – fé objetiva. Por fim, o terceiro tópico será destinado ao estudo do instituto denominado duty to mitigate the loss (dever do credor em mitigar as próprias perdas), através da análise de seus fundamentos e aplicação pelos Tribunais.

A partir desse roteiro e através da interpretação sistemática, será possível analisar que efetivamente se justifica a limitação ao exercício de direitos subjetivos em decorrência do dever imposto ao credor de mitigar as próprias perdas, como manifestação da boa – fé objetiva.

Antes de tudo, porém, convém destacar que o objetivo do presente artigo não é o esgotamento da matéria - o que seria impossível diante das limitações impostas para a elaboração desse tipo de pesquisa -, mas meramente fomentar o debate que gira em torno das recentes aplicações dessa teoria estrangeira em sede jurisprudencial, visando difundir ainda mais a sua aplicação.

1. AS DIRETRIZES INSTITUÍDAS PELO LEGISLADOR PARA A APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: UMA VISÃO ELEMENTAR DOS SEUS FUNDAMENTOS.

O Código Civil de 2002 é lastreado de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados que, desde a sua promulgação, tem o seu significado delineado pela doutrina e pela jurisprudência, com o intuito de irradiar a legislação vigente, fazendo com o direito deixe de ser estático e passe a ter vida, aproximando-se cada vez mais do calor que exala das relações humanas.

Segundo Gustavo Tepedino (2003), as cláusulas gerais são que definem parâmetros hermenêuticos como referência interpretativa, a fim de oferecer ao intérprete valores que limitam e que orientam a aplicação das leis.

No mesmo sentido, Judith Martins-Costa (1999), Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2002) entendem que as cláusulas gerais têm a importante função de permitir a abertura e a mobilidade do ordenamento jurídico, fazendo com que o sistema fique vivo para acompanhar e se adaptar às novas realidades sociais que surgem diariamente.

Quando da interpretação dessas cláusulas e conceitos imiscuídos no corpo legal, contudo, deve-se sempre ter em mente as três diretrizes elaboradas pela ilustre jurista Miguel Reale (1998), Supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, sem as quais a aplicação do Direito Civil não seguiria os próprios fundamentos de sua existência: a eticidade, a socialidade e a operabilidade (AMARAL, 2008).

Essas três “pedras de toque”, plagiando expressão utilizada no âmbito do Direito Administrativo pelo jurista Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 55), carregam consigo o conteúdo imprescindível à compreensão dos institutos e das novas teorias que vem sendo aplicadas na seara do Direito Civil, motivo pelo qual se faz necessário, antes de prosseguirmos, a análise dos seus significados.

1.1 Princípio da eticidade

O princípio da eticidade, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.37),

“funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos”, ou seja, trata “[...] da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva) [...]” (TARTUCE, 2014b, p. 39).

Esses critérios éticos estão diretamente relacionados com a noção de comportamento moral, que pode ser conceitualmente determinado como um comportamento aceitável, suportável e honesto, naquele momento histórico de uma sociedade (FARIAS, 2008).

1.2 Principio da socialidade

O princípio da socialidade, por sua vez, veio para alterar a antiga concepção individualista do Código Civil de 1916, com o objetivo de funcionalizar todas as categorias civis (TARTUCE, 2014b, p.39), para fazer “[...] prevalecer os valores coletivos sobre os individuais” (REALE, 1998, p.22).

A socialidade, em verdade, é representada pela manifestação da função social dos institutos do Direito Civil e visa humanizar o direito para fazer prevalecer o interesse social sobre os interesses privados (SILVA, 2012).

1.3 Princípio da operabilidade

Por fim, o princípio da operabilidade visou tornar o Código Civil um corpo de leis mais claras, deixando de lado o tecnicismo – jurídico outrora impregnado no CC/16, em busca da simplicidade (TARTUCE, 2014a). Além disso, a operabilidade relaciona-se ao sentido de efetividade ou “concretitude” (REALE, 1998) do direito.

Essa mudança de paradigma no CC/02 veio ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. , III da Constituição Federal de 1988, pois, ao acabar com os excessos de formalidades que impediam tratamentos diferenciados das pessoas, levando em conta as suas peculiaridades, promoveu-se o tratamento igualitário, permitindo-se ao juiz conceder a tutela jurisdicional de acordo com os envolvidos no caso concreto (FARIAS, 2012).

2. AS DIVERSAS FACETAS DO PRINCÍPIO DA BOA – FÉ OBJETIVA

A inspiração para a inserção da boa – fé objetiva no art. 422 do Código Civil brasileiro advém do princípio denominado Treu und Glauben, que significa “lealdade e confiança”, consagrado no § 242 do Código Civil Alemão[1], de 1900 (ROSENVALD, 2013)

Como visto anteriormente, uma das diretrizes do Código Civil é a eticidade, que tem como consequência lógica a boa – fé, que, “[...] incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade. Configura cláusula geral de observância obrigatória, que contém um conceito jurídico indeterminado, carente de concretização segundo as peculiaridades de cada caso” (PEREIRA, 2007, p.20).

Antes de prosseguirmos, contudo, é conveniente analisarmos, de forma singela, o conceito da boa – fé objetiva e as principais formas que essa cláusula geral se manifesta no ordenamento jurídico.

2.1 A boa – fé objetiva como norma de interpretação, de controle e de proteção

Para Judith Martins – Costa (1999, p.411), a boa – fé objetiva se revela como um “[...] modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo [...] agindo como agiria [...] um homem reto: com honestidade, lealdade e propriedade”.

Levando em conta esse conceito, a doutrina elenca três principais funções exercidas pela boa – fé objetiva: (i) função de interpretação, (ii) função de proteção, e (iii) a função de controle.

a) Função de interpretação

A função de interpretação se manifesta através da hermenêutica desenvolvida pelo operador do direito, que, ao aplicar a lei, deverá observar “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, conforme o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (GAGLIANO, 2012).

Essa função está presente no art. 113 do CC, que preceitua que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, ou seja, “[...] a boa – fé é consagrada como meio auxiliar do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável a quem esteja de boa – fé” (TARTUCE, 2014b, p.583).

A função de interpretação torna possível que o sentido literal da linguagem não prevaleça sobre a real intenção, quando da declaração de vontade, a fim de preservar “[...] o interesse social da segurança das relações jurídicas [...]” em especial, se as partes agiram de acordo com a “[...] lealdade, retidão e probidade [...]” (DINIZ, 2009, p.155), na formação, execução e até mesmo após a extinção do ato negocial (função de integração, prevista no art. 422 do CC).

b) Função de criação de deveres jurídicos anexos ou de proteção

A boa – fé objetiva, como exigência de conduta leal entre as partes, impõe a criação, dentre outros, dos seguintes deveres de conduta, vistos pela doutrina como principais: (i) lealdade e confiança recíprocas, (ii) assistência, (iii) informação e (iv) sigilo ou confidencialidade (GAGLIANO, 2012,).

Esses deveres anexos, portanto, não precisam sequer estarem descritos em eventual relação jurídica, visto que, implicitamente, eles já estão previstos, devendo, portanto, produzir seus regulares efeitos (MARTINS-COSTA, 1999).

c) Função de controle ou função delimitadora do exercício de direitos subjetivos

A função de controle decorre diretamente da previsão contida no art. 187 do CC, que prevê que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O enunciado nº 37, do Conselho da Justiça Federal (CJF), aprovado na I Jornada de Direito Civil, elucida que “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”, (AGUIAR, 2005) o que evidencia que o exercício irregular de um direito quebra a confiança e as legítimas expectativas de uma parte perante a outra, violando, consequentemente, a boa – fé objetiva (NEGREIROS, 2006, p.141).

2.2 Decorrências lógicas da boa – fé

Visando dar maior concretude ao princípio da boa – fé objetiva, que é a cláusula que impõe a exigência de comportamento leal das partes, como visto, diversas teorias foram abarcadas pelo ordenamento jurídico, oriundos do Direito alienígena, todas elas amplamente aplicadas pelos Tribunais de Justiça Estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a exemplo das teorias da supressio[2] e da surrectio[3], do tu quoque[4], da exceptio doli[5] e a venire contra factum proprium[6].

Entre essas teorias, inclui-se o instituto do duty to mitigate the loss, que será objeto de estudo específico e mais aprofundado, no item seguinte.

2.3 Relação existente entre a boa – fé o exercício regular de direitos

O abuso de direito, previsto no art. 187 do CC, “[...] pode ser entendido como o fato de se usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem” (VENOSA, 2013, p.564).

Para a sua configuração, segundo Nestor Duarte (2013), é desnecessário que se demonstre o elemento subjetivo ou a real intenção de prejudicar. A finalidade para a qual uma norma foi criada é violada quando houver o mero exercício distorcido do direito, que, por si só, já configura o abuso da conduta.

Tamanha é a importância do instituto que a sua força axiológica se espraia para além do Direito Civil, aplicando-se aos mais diversos “ramos do direito”[7]: (i) no Direito do Consumidor, através da vedação à publicidade abusiva; (ii) no Direito do Trabalho, através da vedação à greve abusiva; (iii) no Direito Processual Civil, através da vedação aos abusos no exercício do direito de ação, previstos nos arts. 14 a 16 (TARTUCE, 2014b).

É justamente por esse motivo, por exemplo, que o sistema jurídico brasileiro veda a prática de atos emulativos, já que são predestinados a prejudicar terceiros, independentemente de o praticante ter em vista obter algum tipo de vantagem pela prática do ato (TARTUCE, 2014b).

Havendo exercício irregular de um direito, haverá, consequentemente, o abuso no exercício de um direito, logo, o agente responderá objetivamente, independentemente da existência de dano, já que se configura categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil, conforme Enunciado 539[8] da VI Jornada de Direito Civil, do CJF.

Evidenciado o abuso do direito, portanto, deve-se impor, ou não, o dever de indenizar, a depender das circunstâncias do caso concreto. É nessa seara que o abuso no exercício de um direito se revela compatível com o dever de o credor mitigar as próprias perdas, sob o fundamento da ausência de boa – fé, estampada no art. 187 do CC.

Diante disso, a interpretação sistemática entre os dispositivos e valores axiológicos impostos pelo princípio da boa – fé objetiva; e, da leitura do art. 187 do CC, constata-se que a boa – fé, constitui, sim, um limite ao exercício dos direitos subjetivos, cuja inobservância é passível de proteção jurídica.

3. O DUTY TO MITIGATE THE LOSS

3.1 Breves considerações históricas

O instituto do duty to mitigate the loss (dever de mitigar o prejuízo) é oriundo do direito anglo - saxônico (FARIAS, 2014, p.192), cuja proposta de inserção no direito brasileiro foi da gaúcha Véra Maria Jacob Fradera (TARTUCE, 2014b, p.192), através da publicação do artigo intitulado “Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo” (FRADERA, 2014) e da elaboração do Enunciado1699 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

O objetivo primordial dessa teoria é fazer com que o credor de uma obrigação colabore com o devedor, sendo lhe imposto que tome todas as medidas cabíveis para evitar a ocorrência do dano ou para minimizar os seus efeitos, para que atinja menores proporções possíveis (GARCIA, 2010).

Apesar de os Tribunais terem implementado a sua aplicação recentemente, é importante observar que a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias já revelava, ainda em 1980, o espírito do duty to mitigate the loss, na previsão contida no texto do seuart. 77[9].

Inspirado nessa lição que adveio o Enunciado 169 do Conselho da Justiça Federal, aprovado no ano de 2004, na III Jornada de Direito Civil, que previu expressamente que “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo” (AGUIAR, 2005, p. 168), demonstrando, portanto, que o dever de cooperar deve estar presente nas relações jurídicas, sob pena de exercício irregular de um direito.

3.2 A aplicação pelos Tribunais brasileiros

Essa marcha evolutiva na interpretação da boa – fé objetiva fez com que o Superior Tribunal de Justiça, de forma inteligente, inserisse o dever de o credor mitigar as próprias perdas no âmbito jurisprudencial, no intuito de resguardar o princípio da boa – fé (FARIAS, 2014, p.193).

O primeiro julgamento a cunhar expressamente o instituto foi o Recurso Especial nº 758.518-PR[10], julgado em 17 de junho de 2010, cuja relatoria ficou ao encargo do Excelentíssimo Ministro Vasco Della Giustina (FARIAS, 2014, p.193).

A matéria debatida nesse leading case[11] trata de um pedido de reintegração de posse cumulado com pedido de indenização, ajuizado pelo promitente – vendedor em face do promitente – comprador.

O acórdão narra que o promitente – comprador deixou de adimplir as prestações referentes ao contrato de compra e venda ainda em 1994, e, apesar da inadimplência, abandonou o imóvel somente em setembro de 2001.

Nesse lapso temporal de aproximadamente 7 (sete) anos, contudo, o promitente – vendedor não efetuou nenhuma diligência para reaver o seu imóvel, tendo ajuizado ação indenizatória pelo inadimplemento contratual somente em outubro de 2002.

Em seu pedido, o promitente – vendedor requereu a fixação de indenização para compreender a totalidade do período contratual em que o promitente – comprador teria ficado na posse do imóvel, que seria por quase 7 (sete) anos.

Julgando o caso, a Corte entendeu que o Credor teria direito a ser indenizado pelo uso do imóvel pelo devedor pelo período equivalente a apenas 15 (quinze) meses e 25 (vinte e cinco) dias, que foi o período compreendido entre o ajuizamento da ação e do cumprimento do mandado de reintegração de posse.

Nas razões desse entendimento justificou-se que o credor não poderia ter permanecido inerte durante todo esse tempo em que se estendeu o inadimplemento, pois demonstra que preferiu ver o agravamento do próprio prejuízo ao invés de tomar as medidas necessárias para cessar a conduta lesiva.

Foi com base nesse raciocínio que o Relator, aplicando a boa – fé objetiva, concluiu que “a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade”.

Em outro caso recente[12], o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou improcedente a pretensão de indenização por danos materiais e morais.

Nesse julgamento, um dos autores da demanda havia litigado, em processo anterior, com a empresa ré, sendo que essa foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da inscrição indevida do nome do autor no cadastro de inadimplentes. Apesar da condenação no processo anterior, a empresa ré manteve o nome do Autor nos cadastros negativos.

O autor da ação, mesmo sabendo que o seu nome ainda estava negativado, segundo o acórdão, dirigiu-se, juntamente com a sua companheira, à agência bancária, no intuito de buscar financiamento, ainda que soubesse que isso seria empecilho à liberação do crédito para a aquisição do imóvel desejado em seu nome.

Segundo a inicial, o impedimento à obtenção do financiamento em nome do autor da demanda, fez com que o financiamento tivesse que ser feito em nome de sua companheira, e, em função da aplicação de taxas de juros diferenciadas, o financiamento teria se tornado mais oneroso, em valor superior à R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais).

Apesar dessa situação, o Tribunal entendeu que os autores “[...] assumiram a posição de vítimas, o que, neste caso, restaria afastada a obrigação de indenizar [...]” uma vez que os autores, “[...] quando iniciaram as tratativas para a compra do imóvel, já sabiam que o autor estava com o nome cadastrado. E o que é comum, poderia haver empecilho ao financiamento [...]”.

Aduziram, ainda, como fundamento da aplicação do duty to mitigate the loss, que os autores poderiam ter tomado outras medidas com a finalidade de excluir a anotação indevida, ainda que de modo provisório, visto que é comum a concessão de tutela liminar na Justiça Estadual para remoção do nome do cadastro negativo. Ainda, sugeriu que poderiam ter feito depósito do valor em juízo, já que o valor do débito seria de R$ 9,77 (nove reais e setenta e sete centavos).

3.3 Conclusões preliminares

Com base nisso, mostra-se plenamente evidente a possibilidade de recepção da teoria do dever do credor em mitigar as próprias perdas pelo princípio da boa – fé objetiva, justamente porque o ordenamento jurídico não pode permitir que uma pessoa fique inerte para ver a “falência” do outro, ainda mais quando poderia e deveria contribuir para evitar o agravamento da situação.

Confirma-se, assim, que a boa – fé, como cláusula geral, serve de ponte entre o sistema jurídico e a realidade social, e constitui uma ferramenta destinada a permear as relações jurídicas, regulando os excessos e os abusos de direito, a fim de equilibrar os interesses e promover a justiça (APARICIO, 2006, p. 1-31).

Nesse sentido, já havia se manifestado anteriormente a inteligente jurista Judith Martins-Costa (2003, p. 199), ao dispor que a boa – fé objetiva sistematiza todas as outras normas do ordenamento jurídico, operando como (i) “função de otimização do comportamento contratual”; (ii) como norma que possui a “função de limite” ao exercício de direitos subjetivos; e (iii) como “função de reequilíbrio” do contrato.”

Nesses dois casos apresentados, percebe-se claramente que o instituto vem sendo utilizado para isentar ou reduzir a responsabilidade do devedor pelos prejuízos sofridos pelo credor, de acordo com as provas que serão produzidas no processo, ante as circunstâncias do caso in concreto.

Se ficar explícito que o dano só ocorreu em virtude da conduta exclusiva do credor, é certo que o “devedor” ficará isento de responsabilidade. Se ficar comprovado que o dano ocorreu em maiores proporções por desídia do credor, o quantum debeatur deverá ser reduzido, diante do evidente abuso de direito[13].

Imaginemos, por exemplo, que caia uma vela sobre o piso da casa e, de pronto, começa um pequeno incêndio no tapete. Nesse caso, o agente deverá imediatamente apagar o fogo (dever de mitigar as próprias perdas) e não poderá ficar olhando as chamas se espalharem, sob o argumento de que o seguro irá cobrir os prejuízos sofridos.

Essa conduta, evidentemente, é abusiva, pois não releva uma conduta ética e moralmente aceitável pela sociedade, violadora, portanto, da boa – fé objetiva.

Da mesma forma, utilizando o mesmo exemplo, se ficar demonstrado que a casa pegou fogo e o agente tinha condições de apagar parte dele e minimizar o prejuízo do devedor, nesse caso, o devedor responderá somente de forma proporcional ao prejuízo efetivamente ocorrido, e não pelo prejuízo causado pela inércia do próprio credor.

Com efeito, percebe-se, também, a sistematização da boa – fé com as lições contidas nos artigos 944 e 945 do Código Civil[14], que preveem que a indenização será paga de acordo com a extensão dos danos, levando em consideração a análise de eventual colaboração da vítima para a sua ocorrência, afinal, se a vítima (credor) agravou a situação danosa, não há porque se beneficiar desse “comportamento imoral”.

No caso concreto, portanto, deve-se sempre estar atento ao bom senso e a conduta que razoavelmente poderia ser exigida das partes diante das condições fáticas, visando apurar os fatos da forma que melhor reflita a boa aplicação do direito, visando respeitar a eticidade, que serve como norma delineadora de todo o sistema.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A aplicação do duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico brasileiro tem se tornado cada vez mais corriqueira, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, o que demonstra a rigidez dos aplicadores do direito em tornar efetivo os efeitos decorrentes da eticidade.

Além disso, como cláusula geral, a boa – fé objetiva tem a função precípua de oxigenar o sistema jurídico, adaptando o texto da lei às novas circunstâncias que surgem em decorrência da evolução humana. Esse fenômeno permite que o mesmo artigo de lei, embora antigo, possa ainda ser atual, mesmo que decorridos diversos anos de sua criação.

Esse posicionamento, que muito nos alegra, reforça o princípio da boa - fé, na medida em que prestigia os deveres de solidariedade e cooperação, que devem estar presentes nas relações jurídicas, desde a fase pré – contratual, até a fase pós – contratual. Por outro lado, repudia as ações e as omissões que visem a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas que se colocam deliberadamente em situação de prejuízo para enriquecerem indevidamente às custas de outras.

A boa – fé objetiva vai ao encontro da imposição ao credor de mitigar o própria dano, exercendo, com maestria, a sua função de cláusula geral, impondo sanções e limites ao exercício irregular de direitos, com aplicação conforme o caso concreto.

A recepção dessa teoria só demonstra o acerto da inserção da boa – fé objetiva como cláusula geral. A velocidade com que se desenvolvem as relações jurídicas nessa etapa história requer muito mais do que cláusulas estanques, que pré – determinam condutas e que impossibilitam interpretações maleáveis, afinal, não vivemos mais no tempo em que o juiz era a mera “boca da lei”.

Com base nessa análise, portanto, ainda que sucinta – que é uma peculiaridade desse tipo de trabalho -, pode-se concluir que o duty to mitigate the loss nada mais é do que uma manifestação legítima do princípio da boa – fé objetiva, sobretudo através da função de controle, limitando o exercício de direitos subjetivos, em razão de seu exercício irregular.


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[1] O texto do citado dispositivo assim dizia: “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa·fé, com consideração pelos costumes do tráfego”

[2] Apelação Cível Nº 70055142103, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 01/08/2013.

32Apelação Cível nº 10024101944791001 MG, Relator: Alvimar de Ávila, Data de Julgamento: 23/04/2014, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/04/2014.

Apelação Cível nº 00063824920138260003, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 17/10/2014, 12ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2014.

[4] Apelação Cível nº 00027519620118070003, Quinta Turma Cível, Tribunal de Justiça do DF, Relator: Romeu Gonzaga Neiva, julgado em 18/05/2012.

[5] Agravo de Instrumento nº 0002595-29.2009.8.02.0000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Alagoas, Relator: Des. Washington Luiz D. Freitas, publicado em 31/05/2010.

[6] Apelação Cível nº 10433093121500001, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Albergaria Costa, julgado em 20/06/2013.

[7] Como se constata através do Enunciado nº4144 do Conselho da Justiça Federal: Art. 187. A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito.

[8] Enunciado nº5399: O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

[9] A parte que invoca a violação ao contrato deve tomar as medidas razoáveis, tendo em vista as circunstâncias, para limitar a perda, aí compreendido o lucro cessante que resulte da contravenção ao contrato. Se ela não o fizer, a parte faltosa pode requerer uma redução da indenização por perdas e danos, correspondente ao montante da perda que a parte deveria ter evitado.

[10] DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiria a extensão do dano.

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.

[11] A partir desse julgado, não é difícil encontrar, no âmbito dos Tribunais de Justiça Estaduais, acórdãos que identifiquem o dever de o credor mitigar o dano, a exemplo dos seguintes julgamentos: (i) Apelação Cível (AC) nº 201200010022770/PI; (ii) AC nº 20130761940/SC; (iii) AC 002540-07.201.8.02.001/AL; (iv) AC 01068964420128260100/SP; (v) AC 70055653323/RS; AC 01937530220098190001/RJ

[12] RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO NEGATIVO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL. Ilegitimidade ativa. Em tese, o terceiro pode ser atingido em sua esfera jurídica. Coisa julgada. Deve ser afasta a alegação de coisa julgada, a qual exige a presença de tríplice identidade, a teor do art. 301 de seus parágrafos, do CPC. A situação revela a necessidade de aplicação da teoria "Duty to Mitigate the Loss". Significa que a parte possui o dever de mitigar o prejuízo que possa resultar de uma situação. Não pode praticar ato ou permanecer omissa, a fim de, em momento posterior, ingressar com ação indenizatória. O dano material deve estar comprovado nos autos. Na espécie, diante dos elementos concretos demonstrados no processo, a indenização não deve ser alcançada aos autores. Preliminares rejeitadas. Apelação da ré provida. Apelação dos autores não provida. (Apelação Cível Nº 70055653323, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 29/08/2013) (grifo nosso).

[13] Essa lição evidencia o diálogo estabelecido entre o princípio da boa – fé objetiva e os institutos da responsabilidade civil. Se demonstrado o nexo causal entre os danos e a conduta do credor, pode-se invocar a culpa concorrente ou a culpa exclusiva da vítima, para eximir o devedor ao pagamento de indenização, consoante trecho que se extrai do julgamento do já citado Recurso Especial nº 758.518/PR: “Ao lado do fundamento da boa-fé objetiva, um dos requisitos da própria responsabilidade civil, o nexo de causa e efeito, bastaria para justificar a imputação do agravamento à própria vítima, ao menos nas relações de consumo: a mesma razão que preside a culpa concorrente ou exclusiva da vítima na definição do dever de indenizar está presente no agravamento do dano”.

2 Comentários

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Excelente trabalho. continuar lendo

Obrigado, Silvio!
Abraço! continuar lendo